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法官告诉你防范合同风险是什么 关于法官告诉你防范合同风险的详细介绍

展开全部道德风险是80年代西方经济学家提出的一个经济哲学范畴的概念,即“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动。” 或者说是:当签约一方不完全承担风险后果时所采取的自身效用最大化的自私行为。道德风险亦称道德危机。  道德风险(moral hazard)一词是源于研究保险合同时提出的一个概念。简单地说,由于机会主义行为而带来更大风险的情形称为道德风险。   理论上讲道德风险是从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行动。它一般存在于下列情况:由于不确定性和不完全的、或者限制的合同使负有责 任的经济行为者不能承担全部损失(或利益),因而他们不承受他们的行动的全部后果;同样地,也不享有行动的所有好处。显而易见,这个定义包括许多不同的外部因素,可能导致不存在均衡状态的结果,或者,均衡状态即使存在,也是没有效率的(Y科托威茨Y.kotouitz)。如果从委托——代理双方信息不对称的理论出发,“道德风险(MoralHazard)是指契约的甲方(通常是代理人)利用其拥有的信息优e68a84e8a2ad62616964757a686964616f31333337386535势采取契约的乙方(通常是委托人)所无法观测和监督的隐藏性行动或不行动,从而导致的(委托人)损失或(代理人)获利的可能性”。*展开全部  道德风险是80年代西方经济学家提出的一个经济哲学范畴的概念,即“从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用的同时做出不利于他人的行动。” 或者说是:当签约一方不完全承担风险后果时所采取的自身效用最大化的自私行为。道德风险亦称道德危机。  道德风险(moral hazard)一词是源于研究保险合同时提出的一个概念。简单地说,由于机会主义行为而带来更大风 道德风险  险的情形称为道德风险。   理论上 讲道德风险是从事经济活动的人在最大限度地增进自身效用时做出不利于他人的行动。它一般存在于下列情况:由于不确定性和不完全的、或者限制的合同使负有责 任的经济行为者不能承担全部损失(或利益),因而他们不承受他们的行动的全部后果;同样地,也不享有行动的所有好处。显而易见,这个定义包括许多不同的外部因素,可能导致不存在均衡状态的结果,或者,均衡状态即使存在,也是没有效率的(Y科托威茨Y.kotouitz)。   如果从委托——代理双方信息不对称的理论出发,“道德风险(MoralHazard)是指契约的甲方(通常是代理人)利用其拥有的信息优势采取契约的乙方(通常是委托人)所无法观测和监督的隐藏性行动或不行动,从而导致的(委托人)损失或(代理人)获利的可能性”。  引进逻辑  第一、管理与技术层面(固有、控制、检查)的风险虽然可恶,但它影响的只是微观层面 基金业道德风险  事件,其不良后果我们已经找到了克服它的制度规范和对应措施。而道德风险对社会e68a843231313335323631343130323136353331333330343237的影响则是一个宏观事件,其不良后果往往会使社会信用陷入崩溃境地,它影响的是宏观层面。而且现在还没有找到特别有效的治理方案。因此,在审计风险中,必须引入道德风险的分析变量则更具检验意义。   第二、法律本身是不完备的。如果法律是完备,即面对任何一个案件,任何一个法官甚至任何一个受过教育的 人,都能按照法律明确无误、没有偏差地推断出什么是犯法,以及对犯法执行什么样的惩罚,那么阻吓这种被动式执法将是充分有效的。然而事实并非如此。因为相 对稳定的法律面对的是无数国民和日新月异的社会,难以预料将会发生的事件,也就不能准确地概括所有可能的违法行为。因此如果只有法庭来执法的话,一方面因 为不能对所有可能的违法行为做出惩罚,会出现阻吓不足的结果;另一方面可能导致阻吓过度,因为立法者会采取“一刀切”的方法,把某一大类的活动统统列为被禁止的行为(2001.12《财经》许成钢作为主动执法的监督)。   第三、由于道德是每个人发自内心的约束,它不需要人监督,成本非常低,而且道德是每时每刻都在起作用,效率非常高。因此,道德对人的约束比制度约束更为重 要,它是审计风险形成的一个重要变量因素。如果想要降低审计风险,首先应从降低道德风险着手。否则,无论设计多么完美、多么精确的审计准则、方案、程序都 会由于道德风险的作祟而无法产生应有的作用。   第四、注册会计师所采取的任何技术方法都要依靠职业道德作为支撑点,注册会计师的审计质量更是专业技术和职业道德的函数(李若山2000)。审计案件中存在一些问题并非完全由于技术或程序上的失误造成的,审计主体的日常行为和工作态度有时也会成为问题的症结所在。因此,人们除了关注审计技术和程序的发展外,亦开始关注审计主体的自身行为以及由此产生的审计主体的道德问题。但是,传统的审计模型无法描述由于不道德行为产生的风险,如:企业与审计主体串通舞弊,出具不恰当的审计报告;审计主体接收贿赂;审计主体为了经济利益压低价格有损同业等。因此,有必要在研究审计风险时引入道德风险因素。  编辑本段三大特征  (1)内生性特征;即风险雏形的形成于经济行为者对利益与成本的内心考量和算计; 利益的驱使是道德风险出现的重要原因  (2)牵引性持征;凡风险的制造者都存在受到利益诱惑而以逐利为目的的;   (3)损人利已特征;即风险制造者的风险收益都是对信息劣势一方利益的不当攫取,换言之,风险制造者(Risk——maker)与风险承担者(Risk——taker)的不对称存在。   从中国与美国证券市场暴出的舞弊丑闻以及相关的新闻报道和司法调查结果都表明道德风险不论在新型市场还是在成熟市场环境中都普遍的存在。只不过中国证券市场中会计中介组织的道德风险外溢更为突出。  编辑本段机理分析  审计道德风险外溢效应的机理分析   在近年来的中国证券市场下,银广厦、东方电子、麦科特、蓝田股份等一批上市公司的舞弊性财务报告案被接连曝光,相关的湖北立华、深圳中天勤、华鹏、华伦等会计师事务所参与或帮助上市公 要加强思想道德教育  司舞弊财务报告行为的披露,使会计师事务所的行业公信力面临巨大的挑战,可以说,经过20多年的发展,我国注册会计师行业正面临着有史以来最大的信任危机。要解决注册会计师道德风险问题,就必须首先了解注册会计师道德风险产生的客观现实基因,据此寻找会计师事务所道德风险的约束措施。下面主要是从组织行为学的角度来分析注册会计师和事务所道德风险产生的原因。   从组织行为学中的一个基本公式:   B=F(P,E)   式中B代表人的行为,P代表个人的素质(内在需求),E代表环境。人的行为是由个人的素质(内在需求)和环境共同决定的。当人的需求未得到满足时,会产生内 部力场的张力,而周围环境起着导火线的作用。就注册会计师道德风险产生的内外两个方面来看,道德风险源于人的自利性,其条件有三;一是利益主体的不一致; 二是信息的不对称;三是不确定性的存在。人的自利性,即是追求效用的最大化。注册会计师是具有理性的“经济人”,或者说他寻求的也是效用最大化或收益最大 化。注册会计师向社会提供审计服务,要付出成本——时间、知识、精力,还要承担一定的风险等,他必然要索取相应的收益——审计报酬,这是其赖以生存的物质 基础,并在成本和收益对比下决定行为的方式。具体原因如下:   1、扭曲的委托——代理关系诱发道德风险   在现代审 计关系模式中,审计服务的“实际委托人”缺位,产生道德风险。此时审计的“实际委托人”是社会公众,但由于审计结果具有外部性和公共品的特点以及实际委托 人之间协商一致存在较高的交易成本,实际选择并支付审计费用的人变成了被审计单位的管理当局。我国审计市场总体上并不需要,甚至排斥高质量的审计(刘峰、 张立民、雷科罗2002),被审计单位管理当局只是为了“取悦”政府管制机构,没有选择高质量审计的要求,并有可能通过对审计师的选择权和支付审计费用 对审计师施加影响。审计关系模式实质变成了由被审计单位管理当局选择审计师来对自己的工作业绩进行审计,这个服务市场明显是买方市场。管理当局可以选择自 己满意或基本满意的审计师,而审计师却没有或很少有选择委托人的实力,尤其在会计市场不规范,会计师事务所之间存在恶性竞争的情况下,即使被审计单位需要 高质量的审计市场也缺少一种有效的机制来区分不同质量的事务所。当然,此时的股东、其他利害相关者、行业组织等都可以对注册会计师施加一定的影响,但是,由于信息不对称以及高昂的交易成本,其他各方的监督是有限的,公众的索赔风险是潜在的,不可预见的,它的影响作用远没有选择权直接。加之,我国审计市场上 注册会计师和事务所的法律风险,特别是民事赔偿责任风险近乎于零(刘峰、许菲2002)。所以,在各方的影响中,最直接的是管理当局的选择,他直接影响 到审计师是否有业务可做,是否有经济利益可得。从合同获取的角度观察,取悦被审计单位管理当局成为获取审计合同的必然行为取向,会计中介组织的道德风险就 会产生于这种扭曲了的委托——代理关系。   2、不正当竞争压价下交易风险均衡   聘请会计师事务所的委托人将审计授权后,就丧失了对审计过程的实际控制或监督的权力。审计师因受托而拥有这些权力。审计受托人按事先合同的约定执行审计并向委托人提供工作报告,而审计师在执行和报 告审计合同所规定的责任后,从委托人手中收取约定的合同审计费用。如果被审计单位管理当局对会计师事务所的选择权对审计师的生存产生威胁时,根据马斯洛的 需求层次理论,人的第一层次的需求是生理需求,即要吃饭,要穿衣等,只有在第一层次的需求基本得到满足之后,才会考虑或追求更高层次的需求。注册会计师 如果追求高质量的审计,其直接后果一是增加审计成本,在审计收费日渐降低的趋势下,增加成本只会降低事务所的收益;二是失去市场份额-“劣币驱逐良币”。 作为“经济人”注册会计师和事务所必然会放弃对更高层次的审计独立性以及职业道德的追求,而且注册会计师和事务所由于不当竞争性压价的原因被迫接受与履行 审计合约之责任不相称的取费条件后,理性选择就是通过简化审计程序这种偷懒的方式以达成这项审计交易的均衡。这种低取费价格在信息不对称的条件下,为注册 会计师和事务所道德风险的产生提供了前提条件。   3、法律约束软化,放大道德风险的底线   目前中国国审计环境中法律约束机制软化,民事赔偿机制不到位,监管力度弱等问题,导致了注册会计师及事务所违规被查出的概率很低,被起诉的概率更低。即使被发现、 被起诉,处罚也主要是以行政处罚为主的,民事赔偿的种种限制使赔偿的概率非常之低,赔偿金额合理性严重不足。基本上起不到对注册会计师和事务所的阻吓作 用,反而放大了其道德风险的底线。   4、有限责任公司制的缺陷,导致道德风险溢出效应   在1999年的会计师事务所改制的过程中, 由于我国现行法律框架很难突破,不得不在组织设计上加入资合的成份,结果是绝大多数会计师事务所改制为有限责任公司,基本上套用的是《公司法》 ,而公司制 源于两权分离,然而会计师事务所是两权高度合一,这样势必造成了会计师事务所组织形式上的两难境地。一方面完全按合伙制运行,除了法规不配套外,由于转轨 时期市场风险的高度不确定性,很难为注册会计师所接受;另一方面从采用公司制的现实看,又没能抓住公司治理结构的要点。具体表现为,要么股权过于向个人或 少数集团集中,大股东权重比例过高,通过对公司的整体控制而架空股东会、董事会、监事会,甚至于侵害其他股东利益;要么股权过于分散,影响决策效率,造成 不稳定因素等。即使在有限责任制下完全按《公司法》来规范,注册会计师及会计师事务所也容易违规。因为在这种制度下,事务所的所有者只以其出资额为限承担 审计失败的赔偿责任。其结果一是如果违规所得大于其违规成本,注册会计师就有积极性违规,出具虚假的审计报告;二是注册资本越低,注册会计师出现审计失败 时赔偿限度就越低,就越有可能采取有损于独立审计公信的败德行为,导致道德风险外溢效益异常明显。例如,银广夏案发后,为其审计的中天勤会计师事务所只留下200万元的注册资本金来承担其虚假会计信息导致的银广夏市值从70亿元跌至4亿元损失的履约责任,客观危害性极为严重。   5、审计客体“收买会计原则”释放道德风险   审计客体通过“收买会计原则”进一步强化了注册会计师和事务所的道德风险。审计客体按照法定程序在特定时点披露自已的财务信息,这些财务信息与市场各利 益主体客体存在着利益上的冲突(如股利分配、增发新股、吸引新的投资等等),正因为如此审计客体往往采取“有预定偏向的做账方式”来粉饰报表信息,在 面对作为审计主体的会计师事务所的“批判性验证”有两种选择:一是拒绝,二是收买。显然拒绝审计是不符合游戏规则(RuleofGame)的,剩下 的只有收买了。而审计主体方面,在一个缺乏行业自律的审计服务供给竞争环境下,也有两种选择:既拒绝收买或被收买。在“残酷的市场竞争压力下”,为了生 存而被收买可能是一种利益获得的惟一选择。   综上所述,审计的道德风险既有外部的诱因,又是一种内生变量。如果在研究和分析审计风险时把道德风险作为基本参数,那么这种研究与分析将更有学术价值和现实意义。  编辑本段产生原因  1、根源:自20世纪80年代,我国实行“拨改贷”以来,许多企业还没有从财政拨款、“伸手要钱”的惯性中转变过来,而政府因为种种原因,没有考虑到企业法人 这个经济实体的客观要求,也没有注重培育银企之间“契约”关系、法制规则,结果只是形式上的转变,并基金业道德风险没有真正建立银企之间的债务约束关系。尤其在我国转轨 过程中,许多企业还不适应这种以“契约”为中心的规则,结果在巨大资金的需求下,企业仍然把银行当做靠山,“企业是国家的、银行也是国家的”,这就是企业 用来逃废银行债务的冠冕堂皇的理由。   2、法制观念淡薄。企业法人法制观念淡薄,认为企业变相逃废银行债务的行为不是可耻的,反而振振有词。 经济规则的中心——“契约”,在他们的眼里只是一纸空文。2001年银广厦事件从侧面告诉我们,法制观念淡薄已成为中国市场经济改革前进道路上的一块绊脚 石,亟待提高已是当务之急。   3、经济过剩产生的道德风险。当前,国内消费需求不振,购买力下降,企业开工不足,资源配置、生产能力相对过 剩,企业为争夺市场份额不得不低成本倾销,抢占市场,竞争的结果则优胜劣汰,分化加剧。而与此同时,为抢占优质客户,出现几家银行同争一家客户的现象,一 方面使银行的信贷风险集中增大,另一方面劣质企业告贷无门,因此逃废银行债务动机日渐增强,产生了滋生道德风险的温床。   4、日益严峻的金融从业环境。金融从业环境对银行有诸多不利,翻开近几年我国颁布的有关法规,其内容大多是针对银行的约束。如1994年国家体制改革取消企业税前还贷,直接影响企业还贷能力。目前国企举步维艰,经营困难,在当地政府部门的怂恿下,部分企业全无“借债还钱”的信用观念。  编辑本段化解措施  1、 建立相关立法制度。“信,国之宝也,民之所凭也。”建立信用体系的直接结果之一就是逐渐消灭道德风险发生的空间。而信用体系的建立,一方面要建立在相应的 意识形态领域教育基础之上,另一方面更要建立相关立法制度,从制度上严厉惩治、打击道德风险犯罪,尤其是发生在金融领域的道德风险犯罪,这才是根本。可喜的是,“十五大”已把建立信用体系放在视野之内并列为当前的重要工作之一。   2、提高银行内部经营人员的风险意识。截至目前,我国尚未发生重大的金融风暴。20世纪末,虽然东南亚国家金融遭遇危机,但对我国经济的破坏性并不大,因此国内金融从业人员没有真正意识到金融风险所带来的毁灭性。我们看到在日常经营管理中,对金融风险的利益的驱使是道德风险出现的重要原因防范没有引起足够的重视,这就存在着极大的潜在风险。未雨稠缪,防范道德风险首先应从提高银行内部风险意识做起,这是 基础。   3、提高信贷不良资产界定的预见性及信贷风险预警系统的灵敏度。目前各银行仍然缺乏综合的、可信的违约数据和损失覆盖数据,缺乏充分的返回检验结果,监管难跟上,对信贷风险的预警提示远远达不到管理的要求,由于缺乏充分而可靠的信息,对道德风险的防范也就难以企及。提高信贷不良资产界定的预定性及信贷风险预警系统的灵敏度则能有效防范和化解可能出现的道德风险,以增强银行防范风险的能力。本回答被网友采纳*展开全部一楼说的真详细啊,你有时间看吗 ,简短点啊,金融道德风险失去道德来从事金融活动,比如本该遵守的东西,因为没有协议写明,人家就不遵守,如信誉uwww.shufadashi.com*??*?

23.债务人提前履行时,债权人该怎么办 24.债务人有债务不追讨时,债权人该怎么办 62.合同履行过程中债务人不能随便转移债务

展开全部 企业法务的作用: 1、风险诊断:从公司财务、税务、劳工、合同、内部规章制度等方便全方位诊断 2、保护股东权益:股权转让、代持股、股权担保、融资协议等 3、知识产权服务:保护知识产权,减少

图书信息

  出版社: 法律出版社; 第1版 (2009年2月1日)

展开全部 预防合同诈骗可以从参考以下几点:1、核实对方人员、单位的真实性。2、多方搜集信息。厂商们可以利用各种社会关系,搜集不熟悉的交易对象的各种信息,着重获取对方经济实力、履行能力方面的信息

  平装: 109页

  正文语种: 简体中文

实践中经常出现委托人代签合同的现象,遇此种情形,购房人一定要提高警惕,要求其提供委托书,同时出示房产证原件及业主身份证明等,防范代理人无权代理,或因房价上涨业主以不知情为由拒不卖房。

  开本: 32

司法拍卖也暗藏着不少风险隐患,如果没有深入了解,很有可能会陷入麻烦之中,最终“得不偿失”。1、房源少。这个是司法拍卖的硬伤,挑选余地比较少,而且只能平时多注意,有房源出来就盯住。2、有些人会

  ISBN: 9787503691331

  条形码: 9787503691331

  尺寸: 20.6 x 14.6 x 2 cm

  重量: 540 g

内容简介

  《法官告诉你如何防范合同风险》是法律出版社计划出版的系列丛书中的第二部,第一部《法官告诉你如何获得人身损害赔偿》的出版已经获得了普遍的好评。在审理好大量案件的同时,房山法院的法官们以法律人特有的严谨治学,以房法人特有的智慧求索,勤于思考,不辍笔耕,撰写了大量的论文和案例分析,这种精神是值得提倡和发扬的。希望他们能够继续努力,在中国的法治进程中走得更远。

  深入贯彻执行《合同法》,使所有市场主体都能自觉履行合同,严格依法办事,对于构建和谐社会,建立诚信机制有着十分重要的作用。为了树立诚信意识,房山法院的法官通过案例的形式对审判实践中发现的问题进行评判,既普及了法律知识,又展现了法官保护守信方当事人合法权益,追究违约方相应责任的公正形象。

  在《法官告诉你如何防范合同风险》即将发行之际,特作此序并为读者推荐。

目录

  1.合同主体未弄清,官司很难获支持

  2.通过传真订立的合同是否具有法律约束力

  3.签订合同要小心:要约邀请可不等于是要约

  4.要约中明确规定了承诺期限时将不可被撤销

  5.银行“二人临柜,复核为准”的格式条款效力如何

  6.格式条款与非格式条款不一致时,应优先适用非格式条款

  7.未成年人应为行为能力范围内的行为埋单

  8.夫妻单方就共同财产签订的买卖合同是否有效

  9.擅自处分共同财产行为,其效力如何

  10.违反法律法规强制性规定的合同为无效合同

  11.合同内容违反公共利益,是否属无效合同

  12.因过错造成对方财产损失的免责条款是否有效

  13.合同中有关造成对方人身伤害免责的约定条款无效

  14.一方以欺诈手段签订合同,对方有权撤销

  15.当事人在遭受胁迫的情况下签订的合同是否有效

  16.因重大误解签合同,权益能否获救济

  17.合同签订后,产品价格调整应当如何处理

  18.合同约定向第三人履行债务,债务人不履行时将承担什么后果

  19.合同约定由第三人履行债务,第三人履行与约定不符时该怎么办

  20.合同没有约定履行顺序时双方应如何履行各自义务

  21.合同约定应先履行义务的一方不履行时,对方该怎么办

  22.先履行一方发现对方丧失履行能力时该怎么办

  23.债务人提前履行时,债权人该怎么办

  24.债务人有债务不追讨时,债权人该怎么办

  25.债权不明确,行使代位权不予支持

  26.债务人无偿转让财产时,债权人该怎么办

  27.合同权利转让后,原义务人违约是否对新债权人承担责任

  28.转让债权未通知债务人,该转让行为是否有效

  29.债务人可以用对抗债权让与人的抗辩权对抗债权受让人

  30.转移债务未经债权人同意,该转移行为是否有效

  31.双方互负到期债务时可否就此;中抵

  32.合同标的物提存之后风险发生转移

  33.债务人明确表示不履行合同义务时将承担什么法律责任

  34.主张可得利益损失,要受到合理预见原则的限制

  35.一方违约时,对方不能同时适用定金罚则和违约金

  36.发生不可抗力时,当事人未尽通知义务应负何种责任

  37.一方违约,相对方应及时采取适当措施防止损失的扩大

  38.损害发生双方当事人均有过错,责任如何分配

  39.债务人因为第三人的原因造成违约时是否需要承担违约责任

  40.违约与侵权的竞合问题:恰当选择法律关系最大程度地保护自己的合法权利

  41.借款金额的大写、小写不一致时,大写优于小写

  42.未在合同中明确约定交货地点时货物风险的转移

  43.凭样品买卖合同中,未按封存样品供货,构成违约

  44.儿告母赠与,举证不能被驳回

  45.借款人能否提前偿还借款,利息如何计算

  46.租赁物被卖出后承租人能否继续使用

  47.房屋转让后,原房屋租赁合同能否继续有效

  48.房屋租赁中承租人死亡后,共同居住人是否有继续居住的权利

  49.车行半路退票甩客,客运合同是否依法解除

  50.车辆在小区内丢失,物业公司是否承担保管责任

  51.居间人未促成委托人与他人达成合同时居间人的权利

  52.口头合同的效力问题

  53.承租人转租时应得到出租人的同意

  54.巧用反担保维护自身权益

  55.签订合同时应如何约定违约金条款

  56.买受人未支付的货款达到法定限额,出卖人可主张未到期债权

  57.根据交易惯例以行为方式作出的承诺是否有效

  58.不定期合同的双方当事人均有权随时要求解除合同

  59.保险合同中的免责条款若未明确向投保人释明则对投保人不发生法律效力

  60.承诺是否可以行为方式作出

  61.债权让与后要及时通知债务人

  62.合同履行过程中债务人不能随便转移债务

  63.若债务人有偿债能力,债权人却径直向一般保证人主张权利的,保证人可以拒绝承担保证责任

  64.保证义务约定不明确的,债权人能否直接向保证人主张债权

  65.保证人有权追偿代为支付的货款

  66.出租人出卖住房未通知承租人,承租人可否起诉

  67.宠物突然横穿马路致公交车司机急刹车,乘客受伤谁负责

  68.买卖合同中付款人出具的收款条缺乏客观性应如何处理

  69.股东对外出具的欠条,公司须承担偿还责任

  70.大家都是担保人,凭啥债主只告我

  71.债权人与债务转移后的债务承担人达成新合意引发纠纷如何处理

  72.债务人给付部分欠款可认定为诉讼时效中断

  73.一方迟延履行债务致使合同难以实现时对方可解除合同

  74.怎样才能具备诉讼主体资格

  75.合作合同纠纷还是土地承包合同纠纷

  76.土地的承包经营权应依法保护

韩雨岑[基本案情]甲公司承建了一别墅小区工程,将弱电工程部分(门禁系统等)分包给了乙公司。甲公司(发包方)与乙公司(承包方)签订了一份弱电工程施工承揽合同,约定了甲乙双方如下权利和义务:甲方有变更设计方案的权利,甲方有提供乙方施工材料存放场地、施工供水供电及协调其他施工方与乙方关系的义务;乙方有提供符合合同要求的材料、按设计方案施工并在规定的时间内完工的义务。合同中规定了违约责任条款:乙方若延期完工,每延期一天给付工程总款一定比例违约金。在甲乙双方履行合同的过程中,甲方因前期工程延后,不能提供乙方施工场地,导致乙方进场施工日期后延;在乙方进场施工过程中,甲方又不停变更设计方案,乙方根据甲方变更后的方案拟定新的施工计划,甲方迟迟不确认,使得双方协商的完工之日一再延后,达半年之久。在工程竣工之后,甲方验收了工程,并按规定办理了工程移交手续。在工程投入使用后,由于缺乏合理的维护和管理,加之用户使用不当,还有甲方缺乏系统整体规划导致的工程配套性能问题,不断地要求乙方履行维修义务。按常规只须一个月就能完成的弱电工程,乙方花了一年多的时间才完成,之后还有二年的保修期。在工程完工后一年多时,乙方因保修期未满还未拿到工程尾款及变更追加款,而甲方却在此时将乙方告上了法庭,要求乙方支付延期完工的违约金,数额约为工程总款的一半。在诉讼过程中,乙方因不懂法律用语的严谨性,而错误地将曾经协商变更的一次工程竣工日期表述为最后竣工日期,对方认可了乙方的表述,法庭确认此日期为双方约定的竣工日期,乙方因拿不出有证明力的证据来证实此后协商变更的工程竣工日期,而导致败诉。[律师分析]乙公司在这个案件中损失惨重:不仅投入了人力、物力,耗费了很长的时间,最后不是获利而是赔钱。分析其原因主要有以下三个方面:一、在订立合同时,乙公司未考虑周全。合同关系的义务有四种:法定强制性义务、法定任意性义务、约定义务和附随义务。在一个具体的合同中当事人之间到底会发生什么样的附随义务,一方面由当事人判断另一方面由法官予以判断。附随义务的种类、形式比较多样,我国的《合同法》列举了通知、协助、保密等方式种类,但在实践中不限于此。《合同法》第二百五十九条规定了定作人有协助的义务。但该义务的前提是:承揽人需要定作人协作的。可见,附随义务的判断及违反该义务的法律责任有较大的法官自由裁量。为避免此法律风险,双方最好是根据具体的承揽事项,将可能想到的双方的义务明确地规定到合同条款中,变成明确的约定义务,并约定违反该义务应承担的相应的法律责任。在合同中,应明确联系人,旆工材料验收人,设计方案确认人,施工计划确认人,工程验收人等,对各负责事项的人签字的效力予以确定。合同中还应对变更各事项负责人的方式进行约定,使得变更具有法律效力。只有明确了各事项的授权代表,才有利于在履行过程中形成有证明力的证据。各事项负责人必须及时履行职责,如有违反,应承担相应的法律后果。在合同条款中,应明确合同履行过程中的变更、洽商、通知等文件均是对合同的补充,该补充合同是合同不可分割的一部分,如有不一致应以时间在后的为准。二、在履行合同的过程中,乙公司未注意形成法律上的证据并保留相关材料。合同订好了仅是为后面的履行铺好了路,但要走对路才行。在合同的履行过程中:从材料的供应,设计方案的审核,施工计划的确认及最后工程的验收,都应当按合同的规定履行相应的手续,让有签章效力的责任人签章,并保留每一份单据。履行过程中的每一次洽商、会谈,都应当形成文字让双方确认签章,并保留好双方确认的记录。设备有追加的,计划有变更的,应及时书面提请对方按合同规定的时间要求书面确认,保留相应的证据材料。合同履行过程中,也可根据情况需要补充双方的权利义务及责任条款。因为有些义务及违反义务的责任承担不是事先能想得周全的,有些事情是随着履行的情况变化而相应出现的,所以,应及时订立补充条款。三、在诉讼过程中,乙公司既未懂得运用严谨的方式来陈述事实,也未充分运用法律规定来维护自己的合法权益。在法庭上,自己的陈述及提交的证据应能充分实现证明的目的,要注意关联性和逻辑性,表达必须严谨。不能为了证明一件事情,而忽略了另一件事情。要抓住重点,选择有利的陈述,提交关键的证据。同时,还要注意分析对方提交的起诉状,证据材料,当事人的陈述,寻找对自己有利的证据。在法律的运用上,乙公司未充分运用法律的相关规定,结合工程的具体特点来进行论证,因此,未得到法庭的支持。以上三个方面是层层相扣,相互递进的关系:合同的订立为合同的履行打下一个好的基础;合同的履行为后面的诉讼提供证据上的保证;在诉讼过程中,围绕诉讼目标证明法律事实,寻找法律依据,则一定会有一个公正的法律结果。*www.shufadashi.com*?*?

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